ثانياً - الاختلاف فيما يتعلق بمحل العقد : الأوّل - الاختلاف في العين المستأجرة : 1 - الاختلاف في نوع العين المستأجرة : إذا اختلفا في أنّ العين المستأجرة هل كانت بغلًا أو حماراً مع اعترافهما بوحدة العقد ؟ فقد حكم بعض الفقهاء بالتحالف ( « 1 » ) ، ونسب أيضاً إلى المشهور ( « 2 » ) ؛ لأنّ كلّاً منهما يدعي ما ينكره الآخر ، والأصل ينفي دعوى كلّ منهما ، فيكون من التحالف ، فإذا حلفا حكم حينئذٍ بالانفساخ - ظاهراً أو واقعاً ( « 3 » ) - حسب ما هو مقرر في محلّه . وقال بعضهم بالقرعة مع عدم البيّنة لأحدهما والتحالف ، أو مع تعارض البيّنتين وعدم تقدم إحداهما على الأخرى ( « 4 » ) . واختار البعض الآخر القول بأنّ المقام من موارد المدعي والمنكر دون التداعي لكي يتحالفا ؛ لأنّ أحدهما مدعٍ والآخر مقرّ على نفسه ، لا أنّه يدعي شيئاً على غيره ، فلو اتفقا على الأجرة وتنازعا في العين ؛ بأن ادعى المستأجر ملكية منفعة الفرس مثلًا والمالك ينكر ذلك فإنّ عليه الإثبات . وأمّا دعوى المالك وقوع الإجارة على الحمار مثلًا فمرجعها إلى الاعتراف بمملوكية منفعة الحمار للمستأجر ، ولا تتضمن دعوى ضد ذلك ؛ إذ ليس له غرض فيها إلّا بمقدار ما يترتّب عليها من لازم ، وهو نفي ما يدعيه المستأجر ، ولذا يصح له الاقتصار على بطلان دعوى المستأجر من دون تعرض لمدعاه . وكيف كان ، فالخلاف - بعد اتفاقهما على استحقاق المالك للُاجرة - إنّما هو في استحقاق المستأجر لمنفعة ما يدعيه والمالك ينفيه ، والأصل معه ، فهو منكر والمستأجر مدّع ( « 5 » ) . وقد أورد على ذلك بأنّ دعوى المالك إجارة الحمار وإن كانت إقراراً منه على

--> ( 1 ) جامع المقاصد 7 : 296 . المسالك 5 : 232 . العروة الوثقى 5 : 122 ، م 8 . مستند العروة ( الإجارة ) : 441 . ( 2 ) مستمسك العروة 12 : 169 . مستند العروة ( الإجارة ) : 438 . ( 3 ) مستند العروة ( الإجارة ) : 438 . ( 4 ) مستند الشيعة 17 : 438 - 439 . ( 5 ) العروة الوثقى 5 : 122 ، تعليقة الاصفهاني ، الگلبايگاني . مستمسك العروة 12 : 170 .